本文首发于2019年5月18日期

　　《中国战略新兴产业》

　　李柰

　　保护伞条款是用以约束一方缔约国遵守对另一方缔约国投资者所做的承诺，通常意义上是对外国投资者的保护。起初是发达国家用来保护本国投资者在外国的投资利益的工具，后来逐步演变为发展中国家解决投资保护争端、捍卫国家主权的方式方法。我国已由早期的主要资本输入国转变为如今的新兴资本输出国，在理解和适用该条款的问题上，既不能无条件地全面适用，也不能避而远之。而应在认清伞形条款的本质后有限制地加以适用。

　　保护伞条款的性质

　　随投资环境发生了变化

　　保护伞条款如同保护伞一般将经过外国投资者艰苦努力与妥协从东道国政府得到的承诺置于国际投资协定的保护之下，当东道国政府违反了投资合同中所给予的承诺，投资者即可依据双边投资协定中的保护伞条款主张国际仲裁的权利。其创设目的在于允许将任何东道国违反其与投资者签订的具体投资合同的行为放在国际法层面解决。随着“投资”的含义扩大，包括间接投资和财产权利在内的所有涉及“投资”的争端都有可能被纳入保护伞条款的保护范围而被提升到国际层面进行处理。

　　自20世纪80年代以来，国际投资的大环境发生显著了变化。发展中国家受到债务危机的影响，对国际投资的需求大幅增加。这一变化动摇了发展中国家的优势地位。在国有化大幅减少的同时，更加强调投资自由化以及投资的促进和保护。随着国际投资保护意识的增强，外国投资者越来越重视利益保护，在发生投资争端时，他们会直接利用保护伞条款内容与东道国对簿公堂。保护伞条款俨然成为外国投资者用来防御东道国政府行为诸如国有化、征收乃至投资合同履行过程中因情势变更东道国政府将来可能承担的其他义务的有力武器。过去20多年来，投资的概念亦逐渐扩大到投资者或企业的其他资产，包括各种财产和财产权、非证券投资、合同权利以及通过行政授权取得的权利。国家作为合同一方遵从私法原则与外国公司或个人签订商事合同的现象越来越普遍。一些国家开始对国家享有的主权豁免开始进行限制，将国家行为区分为“主权性行为”，和当国家作为商业性合同一方时作出的“非主权性行为”，排除在主权豁免适用范围之外，使投资者可以依据其与国家一方签订的商业性投资合同中的争端解决条款寻求救济。

　　保护伞条款的合理解释

　　按照《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，条约条款应按其“通常意义”和条约的“目的及宗旨”进行解释。国际投资条约是国家代表其投资者与投资者将来的东道国进行博弈的产物，是对外国投资者的保护和符合东道国经济发展的需要之间平衡的结果。对“保护伞条款”的解释，应顾及东道国政府主权和对外国投资者正当权益的维护两个方面。

　　国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为，在“保护伞条款”的适用对象上具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同的行为。此语境下，外国投资者与东道国政府处于不平等的地位；相反，东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷通常是东道国政府作为私法主体不履行或不完全履行合同的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决，不应适用国际投资条约的规定，包括其中的“保护伞条款”。从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主体。既然西方国家在国家主权豁免等问题上坚持国家“二元论”—“有限豁免论”，主张只有国家职能行为才享有国际法上的豁免权，而国家的“商业行为”不享有豁免权，那么，就没有理由厚此薄彼，在“保护伞条款”的适用上推知他们也区分东道国政府干预“国家合同”的行为和违反“商事合同”的行为。

　　区分两种性质的行为，只是对“保护伞条款”的适用范围进行合理限制，不会使它成为国际投资条约中一项空壳条款。国家争端解决的原意旨在防止国家滥用公权力令投资者无法通过东道国程序得到公平公正的救济，因此将保护伞条款解释为只有当合同违反是因主权行为时，方有将合同义务提升到条约义务的效果是合情合理的。

　　在签订双边投资协定这一特定情景之下，缔约方希望通过双边投资协定中的争端解决条款来约束缔约一方在类似双边投资协定的文书中向缔约对方投资者所作承诺。如果把保护伞条款适用于外国投资者与任何政府机构或者国有企业之间的任何合同，那么无论之后东道国以何种形式对合同稍有违反，外国投资者都可以依据保护伞条款将东道国起诉到国际争端解决机构，使得东道国承担过多的诉讼负担。这将极大地打击东道国缔结投资保护条约的积极性，显然不符合当前的历史环境和保护伞条款制定之本意。对于一般的商业性合同，保护伞条款不应被认为具有上述提升效果，投资者应根据合同中争端解决条款寻求救济，在这种情况下，东道国亦不享有主权豁免。

　　只有东道国政府采取的是干预“国家合同”性质的行为，才构成对国际法的违反。若东道国政府采取的是违反“商事合同”性质的行为，不存在由国际法管辖的问题。国际投资条约中的“保护伞条款”只确认前一种情形，倘若将此类条款解释为也涵盖了后一种情形，那就意味着东道国政府在缔结国际投资条约时，有意放弃国际习惯法赋予的权力而对外国投资者做出了额外的让步，按照“如有疑义，从轻解释”之原则，对东道国政府的缔约意图，做如此推定也是不合理的。只有将“保护伞条款”的适用限定于针对东道国干预“国家合同”性质的行为，而将其违反“商事合同”性质的行为排除在外，才不会完全模糊乃至摧毁国内法律秩序和国际法律秩序之间的界分，同时抑制外国投资者滥用国际投资条约中的争端解决机制，以致“打开水闸”，造成国际仲裁案件“泛滥成灾”，从而使得东道国政府承受过于沉重的诉累。

　　“主权行为”和“商业行为”的

　　区分标准

　　2004年联大通过的《国家及其财产豁免公约》规定：“在确定一项合同或交易是否为商业交易时，应主要参考合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。”笔者对此条文的理解是，首先根据签订合同的事实，对合同的性质和订立合同行为的性质作出判断，如果认定是非商业性质的，直接认定为主权行为；如果认定是商业性质，再审查合同中有无约定履约的目的或者根据法院地国的国内法对合同目的进行判断，仍认定是商业性质的，那么它就是商业行为，反之就是主权行为。在无法量化的各种因素交织在一起，国家行为兼具商业因素和主权因素时，虽然《管辖豁免公约》做了折中处理，但由此抽象出一个判断国家商业行为的普世标准仍有困难。界定国家行为性质需在个案分析的基础上，通过对行为要素的具体分析，评估各要素对行为结果的影响来公正地权衡、判断。

　　我国缔结的双边投资协定中

　　保护伞条款的现状

　　对于“保护伞条款”，我国对外缔结的双边投资条约通常采取以下两种表达方式：一是“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务”，如2003年中国与德国间条约第10条第2款之规定；另一种是“缔约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所做出的任何特别承诺”，如2004年中国与芬兰间条约第11条第2款之规定。这两种规定中的“任何其他义务”或“任何特别承诺”，不但包括东道国政府与外国投资者订立的合同，还包括其对外国投资者所作的单边承诺。倘若东道国政府未能履行这些单边承诺，显然不属于商事性质的行为，而是主权者的作为，其在性质上与干预“国家合同”的行为一样，极易被国际仲裁庭认定为违反了“保护伞条款”。

　　我国作为资本输入国和

　　输出国的策略选择

　　由于“一带一路”沿线国家多为发展中国家，中国在“一带一路”倡议下承担着重要的资本输出国角色。这类国家政治经济形势不稳定，法制差异大，我国对外投资者面临的政治风险成为主要议题。且我国与这些发展中国家缔结双边投资协定的时间相对较早，多数尚未涵盖保护伞条款。建议在订立或修订双边投资协定时，加入保护伞条款以相对降低投资风险。然而，在与主要发达国家缔结的双边投资协定中，大部分均包含保护伞条款，其中对于条款的适用对象的规定不乏宽泛的表述。如中德2003年修订的双边投资协定第10条第2款规定，“缔约任何一方应恪守其就缔约另一方投资者在其境内的投资所承担的任何其他义务”。 中韩双边投资协定第10条其他义务条款规定，“缔约任何一方应恪守其与缔约另一方投资者就投资所作出的任何承诺”。“任何”一词不仅将投资合同的义务包含在内，还将作为主权者做出的单方面承诺涵盖在义务之内。为了将单边承诺排除在保护伞条款的适用范围之外，建议将此类条款针对的客体局限在“合同义务”之内。

　　迄今为止，保护伞条款的解释方法在学术界和仲裁实践中都没有达成共识。随着国际投资领域的不断发展，关于这个问题的讨论仍将继续，这不仅是外国投资者与东道国之间的博弈，更是发达国家和发展中国家力量的角逐。