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【独家】“PPP条例”千呼万唤始出来 有新意待突破仍需完善
2017-08-30 11:08

本刊记者 潘晓娟 赵超霖  

  ——写在《基础设施和公共服务领域政府
  和社会资本合作条例(征求意见稿)》出台之际
  7月21日,由国务院法制办会同国家发展改革委、财政部共同起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》)正式出炉,面向社会公开征求意见。有关单位和各界人士可以在8月22日之前,通过登陆中国政府法制信息网、信函寄送方式和电子邮件这3种方式提出意见。对于这一被业界评价为“里程碑式”的文件,反响自然强烈。赞美者有之,质疑者亦有之。业内的普遍看法是,该《条例》有多处亮点,如实施方案联合评审、将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台等,但也有对基本概念和共识的提炼值得商榷之处。
  “目前来看,征求意见只有一个月的时间,很紧迫。显而易见,在业界的激烈讨论中,这种建规立制将会越辩越明,未来任重而道远。”某业内专家如是说。
  征求意见非常有必要
  这几年来,伴随着国内PPP模式的推进,整个PPP行业也进入了一个快速发展期。在业内人士看来,由于当前PPP实践中的各种法律冲突以及法律缺位,使得PPP亟待立法加以规范和解决所带来的矛盾,这也是为了推动整个行业更稳健地向前发展。“PPP条例尽快出台非常必要,有利于PPP项目规范运作,有利于督促政府履约,有利于保护社会资本的合法权益和公众的利益。”上海弘鲲商务咨询公司董事长叶继涛告诉本刊记者,《条例》强调了PPP项目的规范操作。其中出现了很多“不得”的表述,实际上是针对近年来PPP项目实施中出现的一些问题的有效应对。比如第十八条明确,合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。第十九条强调,合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
  在叶继涛看来,《条例》加强了信息公开和信用监管,这非常有必要。加强PPP项目的信息公开,有利于减少腐败和规范运营,有利于强化政府、企业双方都要履约。同时,加强信用监管,比如第三十五条规定要将各种失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台,有利于加强对各参与方的监督,降低监管成本,促进政府和社会资本更好地履约。此外,《条例》也明确了给予部门灵活管理的空间。比如第三条规定,有关部门可以制定适合开展PPP的目录。
  山西万方建设工程项目管理咨询有限公司副总经理连国栋对本刊记者表示,《条例》要求PPP项目信息要公开透明,对PPP项目参与各方均要求纳入到统一的信用信息共享交换平台,这能有效提高参与方的违约失信成本,有助于建立良好的PPP生态系统。
  北京大岳咨询有限公司总经理金永祥在接受本刊记者采访时表示,对于PPP的适用范围,立法规定主管部门可适时调整制定目录。这意味着PPP范围将采取正面清单制,增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于PPP与行业现行管理体制的对接,特别是不同基础设施管理部门的管理差异,是本次立法的一大亮点。
  “其实,自从2016年初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后,市场各方对此都是颇有期待的。”济邦咨询公司董事长张燎对本刊记者介绍说,在经历了有关PPP立法有与无、大法与小法,是制定更高位阶立法还是其他渐进立法的各种讨论、利弊权衡之后,很赞同加快PPP立法,包括以国务院行政法规形式先推行政立法,待时机更加成熟后再行人大立法。
  在张燎看来,当前PPP实践中的各种法律冲突和法律缺位,随着市场规模扩大而日趋严重,可能造成潜在的重大经济损失和社会矛盾,亟须立法来纾缓矛盾,建规立制。从这个层面看,PPP立法需预先明确的重要原则是所立PPP法乃特别法,应着眼于解决实施PPP可能遇到的主要法律冲突,构建“官民”之间合作提供公共产品和服务的基本治理体系。
  基本概念和共识提炼还有待商榷
  “PPP最终的目的是实现以人为本,促进人和社会的发展,通过践行PPP模式的创新,来平衡效率和公平。”中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟对本刊记者坦言,《条例》出来在业内激起了千层浪,但总体而言和业界的预期差距还很大。
  李开孟分析指出,关于PPP的定义,《条例》中认为PPP是由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,出现了基本概念的错误。PPP一定要由社会资本负责项目的投资、建设和运营吗?若项目投资中有政府负责的成分,难道就不是PPP项目了吗?TOT(移交-运营-移交)、TOO(移交-拥有-运营)项目可能没有投资,也可能没有建设,这类项目是否也属于PPP?这里不应该说是由社会资本方负责,而是应该由SPV(特殊目的载体)负责。由于对PPP的定义本身就是错的,接下来针对错误的概念进行的立法内容的设计,当然不可避免地出现绝大部分都是错误的。
  “强调由SPV负责项目的投资、建设和运营,就是要强调发挥PPP模式的治理结构优化功能,要明确责任主体,强调责权利关系清晰,SPV应具备整合各种优势资源,优化项目周期全过程资源配置,体现让专业的人干专业的事等特征。”李开孟表示,SPV并不完全等同于项目公司。要通过SPV治理结构的合理设计,体现PPP模式促进改革和机制创新的功能,理顺政府和市场的关系,将过去由政府承担的职能让渡给SPV。《条例》对PPP模式的核心概念SPV只字不提,这显然非常不正常。
  在李开孟看来,虽然应强调中国式PPP的特殊性,但只要是PPP,都应遵循国际公认的PPP的基本规则。《条例》应体现PPP的核心理念,解决好顶层设计的共性问题,而不是解决具体操作层面的问题。在实际操作层面,应鼓励创新,高手在民间,不应该让《条例》解决部门规章、操作指南等层面的问题。
  金永祥分析认为,《条例》对目前政府部门之间的意见分歧做出了妥协处理。第一,提到了基础设施和公共服务,但没有在立法层面确认国家发展改革委负责基础设施、财政部负责公共服务。第二,提到了要论证项目的必要性,但没有强调可行性研究报告可以包括实施方案,也没有提到项目需要做物有所值评价。就《条例》明确的有关内容看,项目公司不能从事项目以外的业务,以前有项目公司也对外投资其他项目,以后就不可以了。争议可以提请仲裁,这意味着关于项目协议是行政合同还是民事合同的争论有了答案,就是民事合同。
  辽宁省沈阳市于洪区投融资管理中心副主任张宇谈到了有待商榷的部分,即需要明确项目与工程和服务的关系。“按照第三条,强调首先得是项目,才能谈得上政府和社会资本合作,那问题就是项目与工程和服务是什么关系?而按照第十条政府和社会资本合作项目必须涵盖建设,那无建设的还能叫项目吗?再依据第三条不是项目,还谈得上政府和社会资本合作吗?”
  北京中建政研信息咨询中心副主任张胜也表示,《条例》中有些规定内容,“还是有些含糊和争议”,都是值得斟酌之处。比如,关于社会资本股权转让的规定,没有明确转让的时间、份额等限制条件,容易产生实质改标采购结果的作用,也不符合鼓励长期合作和注重运营的精神。
  “就《条例》总体评价而言,如果不进行大力度的修改和完善,可能对于当前比较混乱的PPP市场而言,还将会继续混乱下去。”江苏现代咨询董事长丁伯康如是说。
  他说,《条例》中针对有关政府和社会资本合作的综合性管理措施,由有关部门共同制定,这必将造成部门出台的政策和管理制度之间的不衔接和政出多门。PPP推进中的问题和困难是常态性存在的,如果没有一个确定的、权威性的指导意见,那一定是说起来容易实现难。
  更有业内专家犀利地指出,《条例》没能回应社会各界对PPP立法的合理诉求,其内容尽力回避矛盾,强调四平八稳,平淡且没有新意。PPP强调由专业的人干专业的事,PPP立法也应该强调由专业的人干专业的事,要由懂PPP的人来起草这个条例,加强顶层设计的系统研究,以体现必要的专业精神。
  来自行业的探讨只会越辩越明
  “对于好的条文,我们不能吝惜赞美;对行业的发展来说,有时候建议和批评反而显得更为重要。”北京君合律师事务所合伙人刘世坚对本刊记者表示,PPP条例千呼万唤始出来,一个月的征求时间,对于PPP人来说,是一个不容错过的发表真知灼见的好机会。
  在刘世坚看来,比如第五条规定,基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当积极稳妥、依法合规,遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则,坚持公共利益优先。这里,应该将“合理收益”纳入需要遵循的原则之一。因为“坚持公共利益优先”虽然占据道德高地,但是从国际惯例及国内实践来看,则有降低政府方违约成本,并损害本条所述各项原则的极大隐忧。具体修改建议如下:“基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应遵循依法合规、平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明、合理收益的原则。”
  张燎分析认为,立法应有层次、体系,不要指望在一部条例中规定所有细节,更多细化规定可在下一位阶的办法、指南、指引和政策中予以明确,形成一个大体金字塔状的、自顶而下、从粗到细、从简到繁的立法体系。此外,分工不分治,不宜按照PPP供给的公共产品类别或行业将PPP及其管理部门生硬切分开。不赞同所谓“双轨制”,这样做既缺乏效率,还可能进一步固化现有部门分歧鸿沟。
  叶继涛分析认为,《条例》还是在征求意见阶段,有些内容需要进一步完善。一是对公众如何参与项目前期工作,表达利益诉求的权力方面的支持不足。PPP项目的最终客户是公众,很多项目选址可能也会造成对周边居民的负面影响,公众有权力和义务表达对项目的诉求。而《条例》只是说明了PPP项目实施方案应征求潜在社会资本的意见,没有征求其最终服务对象社会公众的意见,这是不合理的,实际上社会公众是被消费。而国外的PPP项目,在前期论证过程中,一般都充分征询了相关居民的意见,将公众的合理建议采纳于实施方案中。
  目前,社会上普遍反映,对政府部门违约的担忧是造成PPP项目落地难的主要原因。“对社会资本的保护不足,第二十七条明确了PPP项目可以提前终止合作项目协议的三种情形,强调的是社会资本违约。”叶继涛认为,如果政府严重违约,如何赔偿,是否可以提前终止,这里则没有加以说明。此外,《条例》还回避了一些关键的问题。比如,政府违约、败诉等失信信息是否也应该纳入全国统一的信用信息共享交换平台,PPP项目综合牵头部门是谁等,都写得较为含糊。连国栋也表示,《条例》对项目公司违约制定了惩处措施,但对政府及有关部门的违约感觉是“高高举起轻轻放下”,惩罚措施难以制约政府部门的违约。
  “《条例》明确,涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。但没有要求进行物有所值论证,这是一个很好的简化。个人一直认为目前的‘物有所值’太形式化,没有实际意义。”叶继涛表示,因为PPP是否真的物有所值,不是算出来的,现在论证的物有所值都是纸上谈兵。真正的物有所值是需要靠加强监管、履约和建立绩效考核、服务标准等来实现的。新一轮PPP项目还在建设期,过去的特许经营项目多数还没有移交(即尚未走完全生命周期),根本无法评估PPP(特许经营)整体上、全生命周期内是否物有所值。上海过去搞了一些特许经营项目,其中不少提前终止,如果进行全面评估,很难说物有所值。    
  

本文系原创文章,首发于2017年8月18日《中国战略新兴产业》。如需转载,请预先与杂志社联系,并在转载时标注文章作者及来源。

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